Foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob relatoria do Ministro Nunes Marques, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 4.980, proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR) em 2013. A ação visava à declaração de inconstitucionalidade do artigo 83 da Lei n.º 9.430/1996. Referido dispositivo exige que a representação fiscal para fins penais, inclusive para os caracterizados como crimes formais contra a ordem tributária e contra a previdência social, seja encaminhada ao Ministério Público somente após a decisão definitiva da esfera administrativa acerca da exigência do tributo.
O que a ação propõe?
A PGR, assim, pretendia com a ação a possibilidade de instaurar investigações e oferecer denúncias, iniciando, portanto, ações penais, antes do encerramento da discussão administrativa acerca da constituição definitiva do crédito tributário. Sendo assim, a pretensão da PGR era com relação aos crimes formais, isto é, aqueles que dispensam o efetivo dano ao erário, dando relevância penal às condutas independente do resultado. O delito previsto no artigo 2º da Lei n.º 8137/90 – dentre eles o de declaração falsa ou omissão de rendas, bens ou fatos para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo – e, especialmente, o delito de apropriação indébita previdenciária, disposto no artigo 168-A do Código Penal, constituem-se em exemplos de crimes que poderiam ser atingidos pela ADI, ainda que existe divergência quanto à natureza formal ou material deste último.
A PGR defendeu que o dispositivo impugnado confere idêntico tratamento a crimes tributários de natureza material – aqueles que efetivamente dependem do lançamento definitivo do crédito tributário, porquanto necessária a efetiva supressão ou redução do tributo – e os supracitados crimes formais.
Os riscos com eventual procedência da ação eram diversos. Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do referido artigo pelo STF, observar-se-ia uma quantidade exponencial de abertura de inquéritos e de oferecimento de denúncias, criminalizando a atividade empresária e mitigando os instrumentos de defesa. Cabe destacar, que, nesses casos, os alvos não são as pessoas jurídicas, costumeiramente notificadas no âmbito fiscal, mas, sim, as pessoas físicas responsáveis. Somado a isto, verifica-se prática acusatória de ampliar o rol dos responsáveis por supostos crimes tributários, atingindo, além dos gestores efetivos, sócios e membros de Conselhos de Administração.
Mais uma vez, o braço criminal do Estado passaria a ser instrumento de coação para eventuais cobranças tributária do contribuinte. Ademais, a supressão da esfera administrativa antes de se ter início com demandas, investigatórias ou judiciais, criminais, conferiria desproporcional poder aos primeiros atos de fiscalização estatal.
A relevância do tema, como sabido e acima esclarecido, é grande. O julgamento, ao manter necessidade de encerramento da fase administrativa antes do início da persecução penal, amplia a importância do trabalho técnico, estratégico e integrado das áreas tributária e criminal.
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