O rigor com que o Poder Judiciário e as instituições com atuação criminal vêm tratando os crimes contra a ordem tributária é crescente. Isso pode ser percebido, por exemplo, em recente publicação do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[1] cujos entendimentos destacamos abaixo:

1. Extinção da punibilidade ou suspensão do processo penal em virtude de pagamento da garantia nos autos da execução fiscal. Segundo decisões da Corte, o pagamento de garantia no âmbito fiscal não possui natureza jurídica de pagamento de tributo devido e, por isso, não exclui a justa causa para a persecução criminal. O mesmo entendimento se aplica nas hipóteses em que a dívida tributária está garantida por seguro-fiança. Assim, ainda que quitado o débito no âmbito fiscal, eventual respectiva ação penal por delito tributário não será afetada.

2. Viabilidade de realizar investigação criminal para apurar o crime de sonegação (artigo 1º, V, da Lei n.º 8.137/90), mesmo com a tramitação de recurso administrativo. O fundamento das decisões do STJ é no sentido de que estes crimes são de mera conduta, não sendo necessária constituição definitiva de crédito tributário para sua consumação.

3. Da mesma forma, as condutas de sonegação fiscal previstas no artigo 2º, da Lei n.º 8.137/1990 são igualmente consideradas de mera conduta, dispensando a constituição definitiva do crédito tributário para a caracterização do delito.

4. No crime de apropriação indébita tributária (artigo 2º, II, da Lei n.º 8.137/90), bastaria o dolo genérico para sua configuração. Assim, seria suficiente comprovar que o agente deixou de recolher os valores devidos ao fisco de forma consciente, não sendo necessária a demonstração da intenção de apropriar-se indevidamente de valores ou causar prejuízo aos cofres públicos.

5. Pode haver crime de apropriação indébita tributária na conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária, desde que comprovada a intenção de apropriação e a contumácia delitiva, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal (RHC n.º 163.334).

O breve exposto demonstra tendência de endurecimento na jurisprudência em alguns temas referentes aos crimes contra a ordem tributária, circunstância que merece atenção desde a fase do processo administrativo tributário.

[1] Edição 176 do “Jurisprudência em Tese”.